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　　下面講盡職調(diào)查。法律盡職調(diào)查涵蓋的內(nèi)容很廣泛，也因公司的具體情況而異。通過法律盡職調(diào)查，買方一般要對以下內(nèi)容有全面完整的理解：(1)公司的合法存在；(2)公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)；(3)有無對并購交易有可能形成制約，甚至能否決并購交易的股東和/或債權(quán)人，監(jiān)管方；(4)并購交易對公司與第三方現(xiàn)有關(guān)系的影響，比如公司的銀行負債一般會因為并購加速到期；再比如高管如果因為并購失去工作的話，“金降落傘”（golden-parachute）的價格是多少，也就是說，公司需要支付多少現(xiàn)金才能買斷高管聘用協(xié)議期滿之前的薪酬和其他權(quán)利；再比如，有無重大客戶會因為公司易主有權(quán)終止合同等等；（5）公司重大資產(chǎn)，包括知識產(chǎn)權(quán)；（6）公司重大合同契約；（7） 公司近期非常規(guī)交易，包括關(guān)聯(lián)方交易；（8）勞工狀況； （9）財務(wù)與稅務(wù)狀況， 有無公司財務(wù)報表沒有披露的債務(wù)或義務(wù)； 以及（10）訴訟以及其他法律和合規(guī)問題，等等。賣方要在公司披露函中做的批露的重大實質(zhì)內(nèi)容就是法律盡職調(diào)查發(fā)現(xiàn)的重大實質(zhì)內(nèi)容。

　　

　　盡職調(diào)查重要性

　　

　　如果盡職調(diào)查過程發(fā)現(xiàn)重大負面情況，買方可以要求賣方做出降低收購價格等等重大讓步，甚至退出交易。所以盡職調(diào)查是并購過程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。有時候有些買方為了節(jié)省律師費，請不熟悉美國公司法的律師做美國公司的盡職調(diào)查，自我安慰地走一下過場，結(jié)果很可能導(dǎo)致重大損失。

　　

　　如果盡職調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)重大負面情況，買方可以要求賣方做出降低收購價格等等重大讓步，甚至退出交易。所以盡職調(diào)查是并購過程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。有時候有些買方為了節(jié)省律師費，請不熟悉美國公司法的律師做美國公司的盡職調(diào)查，自我安慰地走一下過場，結(jié)果很可能導(dǎo)致重大損失。

　　

　　每個盡職調(diào)查的側(cè)重都不一樣。比如，對于生產(chǎn)型企業(yè)，或者其他勞動力密集型企業(yè)，勞工關(guān)系會是重點。以前外國有企業(yè)來美國買鋼廠，沒有摸透標的身上深重的對工會和退休員工的法律義務(wù)，交易完成之后被各種勞工問題拖得精疲力竭。各位可能以為：我買方讓賣方做后者沒有重大實質(zhì)勞工問題的陳述與保證，后來出問題了，我去索賠不就好了？現(xiàn)實沒有那么簡單：

　　

　　第一：什么是重大實質(zhì)問題？美國慣例下，并購文件都很具有可操作性。這個重大實質(zhì)問題怎么定義？如果買方援引案例，也許能證明，也許不能證明這是“重大實質(zhì)問題”； 但也許賣方根本就不愿意也沒有做這樣籠統(tǒng)的陳述與保證。

　　

　　第二：美國并購里面經(jīng)常賣方會塞一個 anti-sandbagging 條款，大意：買方已經(jīng)被給予盡職調(diào)查的機會，買方如果在交割時已經(jīng)知道賣方對并購合同（包括賣方的陳述與保證）有所違反，賣方不對此等違反負責(zé)任。如果賣方在盡職調(diào)查的數(shù)據(jù)庫（data-room） 里上傳了這些勞工義務(wù)的文件，那這些義務(wù)即使賣方?jīng)]有在并購文件上批露，或者賣方即使作了以上籠統(tǒng)的陳述與保證，買方也很難使賣方負責(zé)任。因為賣方可以說，買方知道這些義務(wù)。

　　

　　第三，這些問題浮現(xiàn)時，賣方也許已經(jīng)過了理賠期限，或者無力理賠！

　　

　　安邦保險嘉賓提問：如果有潛在問題，LDD（柳律師注：法律盡職調(diào)查）過程中沒查到重大實質(zhì)問題？這種情況下，會對律師索賠嗎？

　　

　　柳律師：盡職調(diào)查的最終責(zé)任現(xiàn)實上在客戶。法律程序上很難證明一個并購律師在盡職調(diào)查或文件起草上失職。即使他失職了，法律要求買方去找另外一個稱職的并購律師作專家證人證明他失職，很難。您可以說我們同行抱團，但事實是一個好的并購律師不屑做這樣的證人。

　　

　　另外，一個稱職的并購律師一般會將盡職調(diào)查的結(jié)果書面報告給客戶。中國客戶很多沒有耐心閱讀長達幾十上百頁的報告，沒有耐心去研究判斷，權(quán)衡輕重，跟進調(diào)查。

　　

　　很多中國客戶的問題是：他們認為盡職調(diào)查這是律師會計師的事情，自己在談判桌上談大的條款條件就可以了。這種缺乏挽起袖子干實際工作的思維方式也許在國內(nèi)甚至歐洲一些地方也許可以。但是美國的并購很細致，很多魔鬼在關(guān)鍵性質(zhì)的細節(jié)里。

　　

　　比如稱職的買方律師在試圖刪除以上anti-sandbagging 條款時，很多中國買方也許根本不懂，不在乎，律師之間抄送過來的電子郵件也許根本沒看。而精明的買方心里應(yīng)該開始嘀咕：“賣方為啥出這招？賣方什么壞事情他們可以說我們買方已經(jīng)知道了？咱們團隊和律師商量一下？”

　　

　　總之，買方必須全程與并購律師緊密合作，認真閱讀盡職調(diào)查問卷和報告，提出實質(zhì)性的補充和修改意見。買方比并購律師應(yīng)該更了解自己的行業(yè)以及目標公司，更理解盡職調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)的某些潛在或者存在的問題的實質(zhì)和重要程度，雖然律師更理解很多問題的法律實質(zhì)。

　　

　　深交所嘉賓提問：anti-sandbagging 條款和各種相關(guān)的indemnification沖突嗎？

　　

　　柳律師：anti-sandbagging 條款和各種相關(guān)的indemnification不沖突。前者是后者的一個例外。當(dāng)然，一旦爭議/訴訟開始了，主要是有關(guān)事實的爭議——買方到底知不知道這些違背并購合同的陳述，保證與承諾。一般我如果代理買方，會在合同起草階段和對方“吵”清楚：“您是說，我客戶知道一些‘情況’？到底我客戶知道啥了？為了避免以后出爭議扯皮，還不如咱們刪除這個條款，您在披露表里講清楚哪些違反您不負責(zé)，我看看我客戶知不知道，知道了愿不愿意成交？”

　　

　　這個時候，我最需要自己客戶出來撐腰。可惜很多客戶沒有耐心來理解這些細節(jié)，只是覺得律師愛糾纏。當(dāng)然如果客戶能和我確定他不知道，我自己也能確定盡職調(diào)查數(shù)據(jù)庫中沒有，什么可以被這個推卸賣方責(zé)任的條款所涵蓋的內(nèi)容，也可以讓步——前提是：其他地方賣方得讓步。

　　

　　這些就是我說的拉鋸戰(zhàn)。所謂知己知彼，百戰(zhàn)不殆。我們律師不能孤軍奮戰(zhàn)；客戶要理解戰(zhàn)場上發(fā)生了什么，什么可以舍棄，什么必須堅持。既然雙方在談，賣方也沒有選擇，一般會合理妥協(xié)。這些妥協(xié)，單個的不一定馬上見價值，整體下來一定很有價值的。這就是為什么律師費要按時間付。聰明的客戶看清戰(zhàn)場形勢了，結(jié)合自己整體戰(zhàn)略目的和談判地位，就要做個決定，讓律師戰(zhàn)或者和，不繼續(xù)花時間。

　　

　　說到盡職調(diào)查，很重要的一點：非上市公司的并購合同中，賣方陳述與保證很多時候會特別聲明合同中明示的賣方陳述與保證構(gòu)成賣方所有的陳述與保證。如果買方因為律師缺乏經(jīng)驗，或者買方本身缺乏對目標公司的理解，沒有要求賣方就某項重大相關(guān)的事項做出陳述與保證，而問題最終出在賣方?jīng)]有做陳述與保證的事項上，賣方一般不負責(zé)任。也就是說，即使賣方的陳述與保證整體上有重大遺漏，只要已經(jīng)明確做出的陳述與保證沒有失實，那么買方也不能指稱賣方欺詐或者違約向賣方索賠。

　　

　　所幸的是，盡職調(diào)查時候美國的賣方和他們律師也許不會主動報憂，但是買方書面問過來時候，一般比較誠實守信會交代。